En días pasados la fiscal destituida por la fraudulenta ANC depositó nuevos documentos ante la Fiscalía de la Corte Penal Internacional que involucran directamente a Nicolás Maduro como responsable de crímenes de lesa humanidad, por haber ordenado el asesinato del inspector Oscar Pérez y otros funcionarios del cuerpo de la policía judicial, un hecho que conmovió a la opinión pública nacional e internacional.
A veces se confunde, y eso responde a la complejidad del Estatuto de Roma, la situación de un país, que debe determinar preliminarmente la Fiscalía para el inicio de una investigación formal y los casos específicos, vistos subjetivamente, diferenciados claramente por la Sala de Cuestiones Preliminares de la Corte, caso Lubanga. La documentación entregada por Ortega Díaz no define, por supuesto, un caso específico, pues, antes de que la corte pueda considerar estos casos, en forma subjetiva, debe determinar en el examen preliminar, ya iniciado por la Fiscalía en febrero pasado, que hay elementos razonables que hacen suponer que en Venezuela hay una situación en la que se han cometido crímenes de la competencia material de la corte, de lesa humanidad en particular, lo cual daría inicio a la investigación formal y del proceso, según el estatuto y las reglas de procedimiento aplicables.
La Fiscalía debe cerciorarse, ante todo, en esta etapa preliminar, de que la corte es competente para conocer la situación y los casos que puedan surgir de ella. Es decir, debe examinar si los hechos cometidos fueron realizados después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma (2002) y después de que Venezuela lo ratificó, lo que es claro. Igualmente, si se trata de crímenes objeto de su competencia conforme al artículo 5 del texto, en este caso, crímenes de lesa humanidad según la definición de estos en su artículo 7; y si puede establecer el vínculo jurisdicción requerido, es decir, si los hechos han sido cometidos en el territorio nacional o por ciudadanos venezolanos, lo que tampoco genera dudas.
Igualmente, la Fiscalía debe cerciorarse en esta etapa de la admisibilidad de los casos, para lo cual debe determinar, según el artículo 53 del Estatuto de Roma, en primer lugar, que los tribunales nacionales no pueden o no tienen la intención de iniciar una investigación y eventualmente enjuiciar a los presuntos autores (complementariedad), lo que es evidente en Venezuela, cuyo sistema judicial no es autónomo ni imparcial y en donde, además, estos crímenes no han sido incorporados a la legislación nacional, lo que resulta esencial para dar cumplimiento al principio de legalidad (nullum crimen sine lege). En pocas palabras, ni se quiere ni se puede iniciar una investigación sobre estos crímenes, lo que abre el espacio a la aplicación del principio de la complementariedad de la corte. Debe también considerar la Fiscalía en esta etapa la gravedad de los hechos, para lo cual tiene referencias importantes, como la forma, la naturaleza y la escala de los crímenes. Tampoco habría dudas en cuanto a ello, si consideramos como válidos, que lo son, los informes presentados por organismos internacionales y por ONG responsables sobre la violación sistemática y generalizada de los derechos humanos en el país, desde 2014.
La Fiscalía debe finalmente considerar si el inicio de un procedimiento afecta los intereses de la justicia, es decir, aunque ello no es definido en el estatuto ni en las normas que regulan el funcionamiento de la corte, si el inicio de una investigación pudiere afectar algún proceso de paz o de reconciliación nacional, lo que sabemos no es el caso en Venezuela, en donde el régimen se ha negado, mediante engaños y manipulaciones, a realizar un diálogo serio con la oposición del que puedan surgir acuerdos que permitan la solución de la catástrofe en la que nos ha sumergido como país.
Las condiciones de admisibilidad estarían dadas para que, en definitiva, y en el mediano plazo, se inicie un procedimiento formal y se definan los casos en los que se imputará a los responsables de los crímenes cometidos en Venezuela en 2017, como lo señaló la Fiscalía de la corte, aunque antes también, pues nada impide a la Sala de Cuestiones Preliminares, que controla el proceso, que extienda el examen a períodos anteriores, como lo hizo en relación con la situación en Costa de Marfil, derivada de la violencia poselectoral, una situación que se asemeja a la de Venezuela.
La corte, al establecer la responsabilidad penal individual de los autores de los crímenes, no considerará, entre otros, el cargo oficial, es decir, que no serán exonerados ninguno de los funcionarios involucrados en esos actos, sean el jefe del Estado o de gobierno, ministros o parlamentarios (art. 27). Desde luego, la corte, como lo ha señalado en varias ocasiones, investigará y procesará a los de mayor responsabilidad sin que ello signifique que los otros, seguramente autores directos y de menor rango, puedan ser exonerados de la suya.
Nada impide que el presidente sea juzgado por crímenes de lesa humanidad, lo que resulta una excepción convencional al principio establecido en derecho internacional relativo a la inmunidad de jurisdicción de ciertos funcionarios representativos del Estado, como el presidente de la República y el ministro de Relaciones Exteriores, que gozan en todo momento de esta prerrogativa, aunque ello no les exime de su responsabilidad internacional, tal como lo dijo la Corte Internacional de Justicia en su decisión en relación con el caso de la orden de arresto del 11 de abril de 2002, en la que Bélgica, a través de una decisión judicial interna, pedía la detención del ministro de Relaciones Exteriores de la República Democrática del Congo por la supuesta comisión de crímenes de lesa humanidad y de guerra.
Se trata de “dos conceptos netamente distintos”, como lo dijo la Corte Internacional de Justicia entonces. Mientras que “la inmunidad de jurisdicción tiene un carácter procesal –precisa la Corte– la responsabilidad penal se refiere al fondo del derecho” (párrafo 60). Si bien el principio de la inviolabilidad de ciertos funcionarios representativos del Estado era absoluto mientras el funcionario ejercía el cargo, precisó entonces la Corte Internacional de Justicia, ello no le exoneraba de su responsabilidad penal, la cual está sometida al derecho internacional consuetudinario y a los estatutos y normas convencionales que regulan el funcionamiento de instancias penales internacionales, como los especiales para los crímenes en la ex Yugoslavia y Ruanda, creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en virtud del Capítulo VII de la Carta y la Corte Penal Internacional, que considera estos crímenes que, vale recordar, son imprescriptibles.
De manera que nada impide que esta instancia inicie la investigación y, si fuere el caso, ordene en su oportunidad la orden de captura de funcionarios del más alto rango de Venezuela involucrados en estos crímenes por haberlos cometido (acción u omisión), ordenado, propuesto o inducido como autor directo, cómplice, encubridor o colaborador, tal como lo habría determinado en el caso del jefe del Estado sudanés Omar Al Bashir, procesado por crímenes contra la humanidad y de genocidio cometidos en Dafour entre 2003 y 2008, a quien se le ha emitido una orden de arresto en 2009.