El pasado 19 de noviembre Guyana depositó su Memoria ante la Corte Internacional de Justicia en el contexto De la controversia planteada sobre la validez/nulidad del Laudo arbitral de 1899 (demanda unilateral depositada el pasado 29 de marzo), en la cual desarrolla sus argumentos sobre el fondo de la controversia y en relación con la competencia de la Corte que, a su juicio, se basa en el artículo IV del Acuerdo de Ginebra de 1966 y en la remisión de la controversia por el secretario general de las Naciones Unidas, el 30 de enero de 2018.
Es sabido que Venezuela decidió no comparecer, es decir, no participar en el proceso, de conformidad con el articulo 53 del Estatuto de la Corte, lo que no significa, como en el contexto de otras jurisdicciones internacionales, que la Corte decidirá a favor del demandante, aunque esta así lo solicite (párrafo 1 del artículo 53 del Estatuto). La Corte, antes de abordar el fondo, trátese de una controversia sometida bilateralmente, mediante un compromiso, o en forma unilateral, exista o no una fundamentación clara de su competencia, deberá determinar si es competente para conocer el caso y si la demanda es admisible.
El tribunal debe asegurarse de que es competente, aun cuando la parte demandada no comparezca, para lo que deberá determinar que “las conclusiones del demandante son fundadas” como lo dice el párrafo 2 del mismo artículo y la misma Corte en sus propias decisiones (CIJ, Rec.1949, p. 248), lo que corresponde a la estricta y necesaria consideración del principio de igualdad de las partes, un principio general de derecho, a la vez que una obligación de la Corte que se deriva de su carácter judicial.
Un Estado puede presentar una excepción preliminar para rechazar la competencia de la Corte, lo cual debe ser resuelto por el tribunal antes de abordar el examen del fondo de la controversia, como han sido, entre otros, el caso de Estados Unidos en el asunto de las actividades militares y paramilitares (primera fase); o, más recientemente, de Chile, en el caso de la obligación de negociar. El demandado puede también no comparecer sin dejar de rechazar la competencia del tribunal, como fue el caso, entre varios, de Francia, en el asunto de las pruebas nucleares y ahora de Venezuela, en el del Laudo arbitral de 1899.
Si el Estado demandado decide no participar, lo que es absolutamente lícito, aunque pueda ser criticado desde otro punto de vista, la Corte deberá examinar ex officio el fundamento de su competencia, basado en información recibida o recabada de cualquier fuente, principalmente, y ello podría otorgar ventajas al demandante, con base en los argumentos presentados por este en su demanda y en la Memoria. El demandante estaría en desventaja aparente al perder la oportunidad formal de presentar sus argumentos en un proceso preliminar o incidental (excepción) o en la Contramemoria, si fuere el caso, en especial, en lo que se refiere a la competencia y a la admisibilidad.
En el caso de la controversia relativa al Laudo arbitral de 1899, Guyana ha presentado formal y oportunamente sus argumentos, en espera de una Contramemoria que Venezuela seguramente no presentará por haber decidido no comparecer, lo que no excluye que Venezuela haga llegar por distintas vías, externas al proceso, sus argumentos, sin que ello pueda significar su participación en el mismo menos aun la competencia de la Corte por actos concluyentes (forum prorrogatum), como se deduce de la práctica de la Corte en varios casos (pesquerías, prisioneros pakistaníes y pruebas nucleares, entre otros) en los que los demandados, ausentes formales (Islandia, India y Francia) enviaron sus argumentos mediante notas y otras comunicaciones que no se insertan en el proceso, ni como actuación de sus agentes, que no se designan en estos casos, ni como documentos formales equiparables a una Contramemoria.
Además de la información que el gobierno pueda remitir, la Corte podrá considerar información proveniente u obtenida de otras fuentes (individuales, instituciones académicas) para determinar su competencia, tal como lo ha señalado el mismo tribunal en varias de sus decisiones, en particular, entre otras, las relativas al Estrecho de Corfú cuando indicó que “…la información la podía obtener por las vías que estimaba apropiadas” (CIJ, Rec.1980, pág. 10, par. 11).
Debe recordarse que Venezuela ha mantenido una política jurídica constante en relación con la jurisdicción obligatoria de la Corte, la cual debe estar sometida, en todos los casos, al consentimiento expreso, claro e inequívoco. Son numerosas las referencias que sustentan esta postura. Destaco, entre ellas, las que me correspondió expresar, como representante de Venezuela, en los procesos de adopción de los textos constitutivos de la Onudi y del FIDA y en la Conferencia de Viena de 1986 sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (1986), una posición coherente sostenida en otros foros y reuniones anteriores, por ejemplo, en la Conferencia de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados entre Estados y en la Conferencia sobre el Derecho del Mar.
Venezuela precisará, sin duda, que no ha hecho ninguna declaración unilateral de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, ni ha suscrito ningún compromiso ni acuerdo bilateral ni multilateral al respecto. De la misma manera, que el artículo IV del Acuerdo de Ginebra de 1966 no constituye base de la competencia y que tampoco el secretario general tiene la facultad de someter una controversia al tribunal, en nombre de las partes del acuerdo de 1966.
Por otra parte, deberá sostenerse que la expresión arreglo judicial, a la que se refiere el artículo 33 de la Carta, no establece una remisión exclusiva a la Corte Internacional de Justicia como órgano judicial. La doctrina es clara en señalar a este respecto que el arreglo judicial es una expresión genérica y la CIJ es un mecanismo particular. En todo caso, la remisión a la Corte como un órgano particular del arreglo judicial deberá ajustarse a las normas de funcionamiento y de procedimiento de la misma Corte, en particular, que exigen la expresión clara e inequívoca del consentimiento por las partes en una controversia, para que ella pueda conocerla.
Es cierto que el artículo 33 no establece ningún orden jerárquico ni exige la aplicación sucesiva de los distintos mecanismos. Sin embargo, en este caso, a los efectos de la admisibilidad de la demanda por la Corte, las partes deberán agotar ante todo los mecanismos no jurisdiccionales previstos en dicha disposición, para dar cumplimiento a lo señalado en el acuerdo de 1966, un texto que debe interpretarse en forma conjunta y de conformidad con el derecho internacional, de que la controversia debe ser “amistosamente resuelta en forma que resulte aceptable para ambas partes…” con base en “soluciones satisfactorias para el arreglo practico de la controversia…”, lo cual, evidentemente, excluye el arreglo judicial y haría que la demanda de Guyana fuese considerada inadmisible.
Si la demanda de Guyana es rechazada como tendría que serlo, por razones de competencia y/o de admisibilidad, la Corte debería en su decisión reenviar la controversia, en su obligación de promover la solución pacífica de las mismas, al secretario general para que proponga nuevas fórmulas a las partes, de conformidad con el artículo IV del acuerdo de 1966 y el 33 de la Carta de las Naciones Unidas.