• Caracas (Venezuela)

María Amparo Grau

Al instante

La prórroga de la concesión

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Imaginar un puente con un aviso que señale: “Prohibido el paso, salvo si lo autoriza la autoridad de turno”. Imaginar que tal autoridad, ante una solicitud de permiso responde que no lo va a dar, pero que en todo caso no sería ilegal cruzarlo, salvo que una vez en él, esta decida negarlo expresamente. Imaginar que esta negativa puede ocurrir cuando el peatón está en el medio del puente y que, como consecuencia, este tendría que parar y volver atrás sin importar lo andado.

Esta absurda situación que pone al viandante a merced de la arbitraria discrecionalidad de la autoridad es lo que ocurre cuando la Administración omite pronunciarse sobre la prórroga de una concesión previamente solicitada. Se pone al administrado en una total situación de incertidumbre que constriñe el desempeño cabal de la actividad ante el temor de la acción administrativa que le impedirá realizarla sin más, sin garantía de término alguno.  Aquí es donde el juez corrige esta desviación con una sentencia que convierte la conducta del funcionario en la autorización omitida, protege al ciudadano frente a la arbitrariedad pretendida y le da la seguridad jurídica a la que tiene derecho.

Ha declarado el presidente de Conatel sobre la falta de respuesta oportuna a la solicitud de prórroga de la concesión de Globovisión lo siguiente: 1) la ausencia de respuesta a la renovación no denota una intención del Estado de presionar al medio; 2) el hecho de no tener la concesión no afecta las actividades de la empresa, pues el que no se responda no va en detrimento de su seguridad jurídica; 3) la concesión a Globovisión no se ha renovado porque no hay un lapso establecido; 4) las concesiones sobre el espectro radioeléctrico no son mercancía y su uso no otorga a quien las explota ningún derecho subjetivo de propiedad sobre el mismo o derecho de preferencia alguna (El Nacional, 1 y 5 de febrero de 2016).

Lo cierto es que poco importa si la intención es o no presionar al medio, pues el efecto que se causa es ese al perderse la seguridad de que se continuará en la actividad con independencia de la política informativa que se asuma. Es obvio que la falta de un acto expreso de concesión pone al medio de comunicación en una situación de incertidumbre y, como ocurre con el peatón del puente, lo condena a una situación de inseguridad jurídica, que en el caso de los medios de comunicación social apareja, además, una afectación a la deseada independencia.

Por otra parte, no es cierto que no haya un plazo establecido y que olímpicamente pueda la autoridad administrativa señalar que no tiene la obligación legal de decidir. La Administración está en la obligación de responder sobre la prórroga de la concesión de un medio de comunicación social audiovisual porque el ejercicio de la competencia es obligatorio para la autoridad administrativa. Ella no tiene el poder de decidir si la ejerce: debe ejecutarla, sin más, en los términos establecidos en la ley. 

Adicionalmente, aunque la ley no dispone un plazo para ello, sí lo hay, porque deriva de la naturaleza de la solicitud. Jurídicamente la prórroga de un plazo ha de producirse antes de su expiración.

Finalmente, si bien la concesión no genera un derecho subjetivo de propiedad, sí otorga el derecho subjetivo a la realización de la actividad.La concesión crea derechos ex novo típicamente administrativos, la explotación del bien o la actividad reservada, con base en las condiciones y limitaciones que se imponen en aras de la protección del interés general. En el caso del espectro radioeléctrico surge un derecho subjetivo de utilización de una parcela demanial de eficacia erga omnes frente a terceros y a la propia administración.

Como bien lo dejó establecido la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (de fecha 19 de noviembre de 1998, expediente N.º 98-20939) en relación con la televisión: “Una vez que el particular obtiene la concesión por parte del Estado, puede efectuar dichas actividades e incluso competir con otros concesionarios del ramo sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución y las leyes; y las que reglamentariamente establezca el Ejecutivo nacional, gracias a la habilitación que le otorga la ley de la materia al poder reglamentario”.

La competencia, en este caso, garantiza otro principio fundamental de la comunicación audiovisual, el pluralismo y la protección de los derechos ciudadanos, pues como se indica en la exposición de  motivos de la ley española, “todas las personas tienen el derecho a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura, acordes con la organización territorial del Estado. Esta prestación plural debe asegurar una comunicación audiovisual cuya programación incluya distintos géneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad, especialmente cuando se realice a través de prestadores de titularidad pública”.

Ante todas estas manifestaciones de la autoridad administrativa, el juez debe proceder a la restauración del Estado de derecho. La posición expresada por el presidente de Conatel de estimar que, a pesar de que no se ha renovado la concesión, el medio puede lícitamente continuar prestando el servicio, constituye el reconocimiento tácito de la prórroga solicitada. La doctrina del acto tácito administrativo se construye precisamente sobre la base de la ausencia del acto formal expreso y la existencia de conductas de la autoridad que son manifestación de la voluntad administrativa del órgano de hacerlo. En este sentido, si es legal que Globovisión continúe actuando como concesionario es porque ha existido la voluntad del órgano de prorrogar la concesión, la única manera de que el medio de comunicación siga funcionando.

Así, es con base en esta prórroga tácita que el concesionario sigue siendo titular de un poder jurídico que no es en efecto un derecho de propiedad, pero sí un derecho subjetivo que le da seguridad no solo frente a terceros, sino también oponible al Estado. Derecho que se traduce en la posibilidad de impedir una cancelación no fundada en motivos legalmente establecidos y, en su caso, exigir una indemnización cuando la autoridad administrativa, no sujeta a esos motivos, así proceda, y con ello garantizada queda la independencia informativa del medio, que nada tiene que temer del poder arbitrario del Estado.

Para ello, es obviamente necesario un Poder Judicial independiente que someta al Estado a derecho y le impida el uso del silencio y la inejecución de sus competencias en detrimento de la posición jurídica de los administrados.