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Hernando Díaz-Candia

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Hernando Díaz-Candia

¿Le pagaremos a ExxonMobil pero no a ConocoPhillips?

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Las autoridades del gobierno venezolano han celebrado como una victoria el reciente laudo de un tribunal arbitral Ciadi en el caso ExxonMobil por los proyectos petroleros Cerro Negro y La Ceiba, que fueron expropiados en 2007.  Realmente el laudo sí representa una victoria para Venezuela. No solo porque el monto reclamado era de US$ 16,8 millardos y el tribunal condenó por US$ 1,6 millardos, sino porque se declaró que la expropiación fue legal y no contraria al derecho internacional de inversiones. Los tres árbitros (de nacionalidades suiza, egipcia y francesa) fueron unánimes. Además ordenaron descontar de la condena los montos que Pdvsa ya había pagado a ExxonMobil bajo un arbitraje comercial previo sobre el mismo proyecto. Si este laudo se acoge con beneplácito, puede asumirse que será pagado voluntariamente por Venezuela, aunque las partes pueden hacer arreglos amistosos sobre su ejecución (por ejemplo, pagos a plazos o con bonos de deuda). 

Lo anterior causa una disyuntiva. Si se aceptan las reglas y decisiones de los arbitrajes de inversiones cuando los laudos son favorables, ¿qué puede hacerse cuando son adversos? Recordemos el caso Ciadi de ConocoPhillips por los proyectos Hamaca, Petrozuata y Corocoro. En éste, dos árbitros (de nacionalidad neozelandesa y canadiense) con el voto salvado de un tercero (de nacionalidad egipcia) declararon que la expropiación, efectuada en condiciones muy similares (aunque no idénticas) a las de Cerro Negro, fue ilegal y contraria al derecho internacional de inversiones. Aunque no han determinado el monto, se espera una condena sustancialmente superior a US$ 1,6 millardos. Además, ConocoPhillips acaba de comenzar un segundo arbitraje comercial ante la Cámara de Comercio Internacional por el mismo proyecto.

¿Le pagaremos a ExxonMobil pero no a ConocoPhillips? ¿Nos gusta el Ciadi cuando los laudos nos favorecen pero no cuando nos son adversos? ¿Qué puede hacer Venezuela para jugar dentro de las reglas Ciadi cuando los laudos son adversos? Ejecutar forzosamente un laudo arbitral (de inversiones o comercial) contra un Estado soberano no es tarea fácil; de hecho, es bastante cuesta arriba.  Un ejemplo ilustrativo se da con Argentina, que todavía no ha pagado forzosamente condena alguna por los laudos referidos a la crisis financiera del corralito de 2001.  Por ello, la mejor opción para el demandante es lograr que el laudo, una vez quede firme, sea honrado –es decir, pagado voluntariamente-, pues ello implica cumplir las reglas internacionales a las que el país acordó someterse. 

No obstante, Venezuela podrá interponer recursos de nulidad contra los laudos. En los casos ExxonMobil y ConocoPhillips el recurso de nulidad tendría que presentarse ante el mismo Ciadi; a diferencia de, por ejemplo, en el caso Gold Reserve (sobre una mina de oro) –reportado recientemente por la prensa- en el cual el recurso tendría que presentarse en un tribunal judicial estadounidense ya que el arbitraje se condujo ante Ciadi pero bajo su denominado “mecanismo complementario”.  En el recurso de nulidad, Venezuela podría alegar, entre otras cosas, que un laudo incurrió en “exceso manifiesto de autoridad”, que podría evidenciarse, tal vez, en que dos expropiaciones conducidas de manera muy similar (las de Hamaca y Petrozuata, por un lado, vs. la de Cerro Negro, por el otro) se declararon ilegales en un caso pero legales en otro.

Luego, si el laudo queda firme pero no es pagado voluntariamente, el demandante (ganador del arbitraje) tendrá que encontrar activos para tratar de ejecutar. No es dócil que puedan ejecutarse activos que formalmente pertenecen, por ejemplo, a Pdvsa o a Citgo, por un arbitraje en el cual el demandado fue la República Bolivariana de Venezuela.  Segundo, habría que convencer a un tribunal judicial de que los activos no están protegidos por inmunidad soberana (lo cual no es fácil), y, en algunos casos –además-, que el laudo no es contrario al orden público del lugar de ejecución.  La presión de que puedan declararse en default bonos de la deuda soberana por el incumplimiento de laudos de arbitraje de inversión, si bien es abogada por algunos, es en la práctica bastante irreal.